类案检索: 一场终将发生的执业革命
作者: 通力律师事务所 秦悦民
2020年7月27日上午, 笔者作为代理人正在参加某仲裁委员会的一个庭审。期间就一个有争议的法律问题, 双方提交了大量的司法案例, 并据此向仲裁庭陈述己方观点。
而此时, 距离该仲裁委员会10多公里之外的最高人民法院正在进行《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(“《类似检索指导意见》”)的答记者问, 主题正是: “加强类案检索 统一法律适用 全面落实司法责任制”。
在回程的飞机上, 笔者将两个场景在脑海中反复回放, 感触良多。
时光回放到三十年前, 笔者刚执业时, 对于案例的研究还局限于最高人民法院公报中有限的几个案例, 或者带教师傅口口相传的一些经典案例, 或者是律所存档的一些前案案卷。
后来笔者负笈英伦, 在庄严的法庭、各式各样的法律图书馆以及隐于街角的旧书店中看到了睿智的学者、法官和律师如何利用先例展开说理和辩论的情形。笔者被震撼了。
而后的职业生涯中, 克服案例不公开、难收集的困难, 笔者将案例检索作为了自己的行动自觉。笔者也一直跟同事们讲, “legal research”似乎不宜翻译成法律检索, 似乎翻译成法律研究更好, 研究是一个深入、艰难的过程, 检索案例是法律研究中必不可少的环节。
笔者将自己的一些心得和积累的资料做成了讲课文件, 在通力律师事务所的培训课程中就法律研究(包括案例检索)这一主题进行培训, 每次培训大概有三至四个小时的讲课量。我相信, 经过通力培训的青年律师一定也会有法律研究(包括案例检索)的行动自觉。
就我看来, 案例检索十分必要, 它有助于把法律规定中不完善、有争议的问题揭示出来, 并揭示出法官在此问题上不同的观点和考量因素。经由大量的司法案例, 一些好的做法逐渐成为主流、一些经过不同利益主体博弈后的司法规则逐步上升为司法解释甚至是成为法律, 从而实现法律的更新进步。
单从律师执业这一点来讲, 案例检索的重要性体现在如下三个方面:
第一, 案例检索可以指导争议解决律师了解司法实践中对于类似问题的裁判思路, 合理设计诉讼或者仲裁策略, 以实现当事人利益最大化。
例如, 因不可归责于双方当事人的原因导致合同无法继续履行的情况下, 合同是否可以解除？笔者注意到, 最高人民法院在2020年第6期的公报中公开了一例最高人民法院2019年审结的再审案例。在这则案例中, 最高人民法院认为, 因法律变更等不可归责于双方当事人的原因造成合同无法继续履行的, 可以解除合同, 但是并没有指出具体的法律依据。
笔者指示同事们对因法律变化、政府行为以及意外事件等不可归责于双方当事人的原因导致合同无法继续履行的情形是否可以解除合同进行案例检索, 结果发现最高人民法院以及各地高级人民法院对于这个问题的态度并不完全相同。[1]总结起来, 既有认为构成不可抗力, 可以《合同法》第94条第(1)项为依据解除合同, 也有认为构成情势变更, 可以合同法司法解释二第26条以及《合同法》第94条第(5)项为依据解除合同, 也有认为构成事实上或者法律上履行不能, 可以《合同法》第110条第(1)项为依据解除合同。当然像最高人民法院公报案例这种不援引任何法条, 仅做出一个法律判断的路径可以作为第四种路径。
可能有人要问, 不管最高人民法院援引的法律依据是什么, 最后的结果不都是解除合同了吗？所以有何必要了解具体的论证过程呢？我可以通过另外一个2020年最高人民法院审结的案例指出这种认识的错误。因为, 最高人民法院在2020年的案例中指出政府行为不是不可抗力之后就直接认定违约方构成根本违约, 不支持解除合同。
换言之, 如果我们不能了解最高人民法院或者高层级法院在这个问题上的态度以及分歧点, 而根据职业惯性或者是想当然地认为是不可抗力, 一旦最高人民法院或者高层级法院不认可这属于不可抗力就有可能直接认定构成根本违约。这对于祈求通过解除合同而从法索中脱离的债务人而言无疑是巨大的风险。因此, 案例检索在一定程度上可以启发争议解决律师采取何种诉讼或者仲裁策略, 以帮助当事人实现利益最大化。
第二, 案例检索可以指导交易律师预想争议场景, 起草、审核交易文件, 避免后续合同所设想的权利落空。
例如, 对于同一债权上既存在保证、又存在抵押、质押等多重增信措施的情况下(即混合担保), 法律允许双方就如何实现债权作出约定。但对于如何理解债权人和债务人就实现担保的顺序作出了明确约定存在争议。这里的“约定”是指对实现担保物权作出约定, 还是对实现人保、物保的顺序作出约定？包括最高人民法院在内司法观点并不统一。为了解决这个问题, 笔者指示同事们不仅查找梳理了最高人民法院在这个问题上的司法观点[2], 也定向查找了北京、上海以及广东三个地区法院近五年的司法案例, 并总结了这三个地区法院对待此问题的态度。[3]笔者在上述案例检索的基础上提出和设计了交易条款, 供包括银行在内的金融机构在起草和审查合同时参考。
再比如, 对于鉴于条款能否设定权利义务, 能否产生请求权基础, 这在司法实践中也存在不同理解, 我指示团队进行案例检索后发现, 主流观点认为如果鉴于条款有明确的设定权利义务的表述, 法院支持可以作为请求权基础向对方当事人主张权利。如果交易律师不了解这一点, 贸然将一些权利义务条款写进鉴于条款, 以为不会产生合同约束力, 就很可能被对方作为请求的直接依据让当事人承担责任。
再比如, 在公司会议制度中, 如果我们不了解法院对于不按出资比例行使表决权的司法观点或者股东协议与章程之间关系的司法观点, 那么我们指导公司作出股东会决议或者起草好股东协议后, 我们如何保证这些重要决议以及协议的效力稳定性呢？这也是我指示同事们检索和研究的一个重点领域。[4]
第三, 案例检索在国际仲裁实践中也可以用于解释某一个抽象的中国法律问题, 或者论证中国法院的实际操作经验, 增强普通法教育背景的仲裁员对该论证的理解与认同。
在国际仲裁中, 笔者作为代理人或者专家证人, 也会极力运用案例解释中国法院对于某一法律问题的看法。
例如, 在HKIAC的一个涉及合伙企业合伙协议的纠纷中, 作为中国法专家证人,对于合伙人除名、合伙企业解散、清算以及信义义务等问题, 鉴于《合伙企业法》规定的粗疏以及监管规定碎片化, 如果直接将中国监管实践中或者法理中的观点展示给仲裁庭, 可能并不能协助仲裁庭理解有关中国法问题从而公正地解决有关纠纷。相反, 通过对每一个争议焦点和法律要点提供司法案例予以论证, 更有可能给仲裁庭一个直观的认识, 认识到有关规定或者某一个观点在司法实践中是中国法官切实考虑到的, 或者是被认可的解决路径和价值取向。
我注意到, 《类案检索指导意见》强化了最高人民法院指导性案例以及典型案例、最高人民法院普通案例、高级人民法院参考性案例以及普通案例, 上级法院案例的参考价值。同时也强调了对于类案与本案是否相关、是否可以参照的说明。最高人民法院通过司法解释的形式强制要求各级法院重视类案的参考价值, 无疑是一场引发中国律师执业方式转变的里程碑事件。
当然, 我也注意到《类案检索指导意见》要求的是对“本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件”进行检索, 可能会造成忽视其他省市同等级法院审判经验的现象。在实践中, 我也注意到有些省份法院好的做法和说理也会被其他省份的法院所借鉴和采纳。
就我对于普通法下先例制度的了解, 我注意到, 先例(precedent)制度的核心是stare decisis, 是指较高层级的法院在处理某一类事实确立一项法律原则后, 在以后该法院或其同级、下级法院在处理案件中同类事实时应遵循该已确立的法律原则。在美国, 由于联邦和州法院体系是相互平行的, 先例的效力也分为有拘束力(binding)的先例和有说服力(persuasive)的先例。也就是, 各州最高法院的判决对于本州内的州法院是有拘束力的, 而其他州的州法院以及联邦法院的判决对于该州的州法院虽没有强制的拘束力, 但是可能具备说服力, 法官需要将本案与有说服力(persuasive)的先例中的案件事实以及法律适用作出辨析。
虽然笔者已经将法律研究(包括案例检索)融入到了日常执业习惯之中, 但是看到最高人民法院发布《类案检索指导意见》还是一分以喜、九分以惧。喜在于笔者所坚持的道路被证明是正确的, 惧在于法律每天都在变化, 对法律服务的要求也越来越高, 如何更好地服务客户令人倍感压力。律师应该始终对法律、对客户、对知识保持敬畏之心, 日拱一卒无有尽。
我相信, 《类案检索指导意见》只是一个起点, 但它必定是一场终将发生的执业革命。
[1] 请参见秦悦民: “不可归责于双方当事人的原因导致合同无法继续履行的, 可以解除合同吗？”, 载于2020年7月16日“通力律师”微信公告号。
作者:
秦悦民 律师 | 合伙人 +86 186 2118 7890 +86 21 3135 8668 charles.qin@llinkslaw.com | |
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